国有企业常见经济行为合规研究系列文章之（四）：国有企业投资新设公司流程及注意事项
1. 引言及概述
本文所称国有企业投资新设公司，是指市属企业及其全资、控股、实际控制的子企业[①]（如无特指，以下统称“国有企业”[②]）与其他国有企业（含国有参股企业）、非国有企业等市场主体（如无特指，以下统称“合作方”）在境内通过联合投资方式出资新设有限责任公司（简称“新设公司”）的投资行为。
企业与企业间联合投资新设公司可以实现企业间股权融合、战略合作、资源整合，优化国有企业战略布局和产业结构。根据合作方性质、各方持股比例等不同，新设公司可分为国有全资公司、国有控股/实际控制公司及国有参股公司。
市属企业开展投资时，应严格执行《天津市市属企业投资监督管理办法》等国有资产投资监督管理规定，不得开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。根据《天津市市属企业投资项目负面清单（2020年版）》，禁止类投资项目包括：（1）不符合国家产业政策的投资项目；（2）未按规定履行必要的政府主管部门（机构）审批（备案）程序的投资项目；（3）不符合经市国资委审核的企业发展战略规划的投资项目；（4）不符合企业投资决策程序和管理制度的投资项目；（5）未明确融资、投资、管理、运营或退出方式和相关责任人的投资项目；（6）项目资本金低于国家规定要求的投资项目；（7）预期投资收益率低于5年期国债利率的商业性投资项目；（8）非房地产主业市属企业新购土地开展的商业性房地产投资项目。
笔者认为，市属企业下属全资、控股、实际控制的子企业开展投资亦应结合自身实际严格执行国有资产投资监督管理规定，不得开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。同时，市属企业下属全资、控股、实际控制的子企业开展投资还应严格执行其所属市属企业的投资管理制度。
2. 法律依据
2.1 《中华人民共和国公司法》【全国人大常委会 主席令第15号 2018年10月26日施行】；
2.2 《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》【国务院办公厅 国办发〔2017〕36号 2017年4月24日施行】；
2.3 《国有企业公司章程制定管理办法》【财政部 国务院国有资产监督管理委员会 国资发改革规〔2020〕86号 2020年12月31日施行】；
2.4 《企业国有资产评估管理暂行办法》【国务院国有资产监督管理委员会 国务院国有资产监督管理委员会令第12号 2005年9月1日施行】；
2.5 《天津市国资委监管企业国有资产评估管理办法》【天津市国资委 津国资〔2018〕5号 2018年2月9日施行】（简称“《评估管理办法》”）；
2.6 《天津市国资委国资监管负面清单（2020年版）》【天津市国资委 津国资法规〔2020〕31号 2020年11月20日施行】；
2.7 《天津市国资委关于印发<天津市市属企业投资监督管理办法>和<天津市市属企业境外投资监督管理办法>的通知》【天津市国资委 津国资〔2020〕4号 2020年5月2日施行 2025年5月2日废止】；
2.8 《市国资委关于印发<天津市市属企业投资项目负面清单（2020年版）>和<天津市市属企业境外投资项目负面清单（2020年版）>的通知》【天津市国资委 津国资〔2020〕5号 2020年5月2日施行】；
2.9 《市国资委关于印发监管企业加强外埠企业监督管理和加强参股管理两个规定的通知》【天津市国资委 津国资〔2021〕3号 2021年4月13日发布】。
3. 国有企业投资新设公司的主要流程
一般而言，国有企业投资新设公司的主要流程如下图所示：
3.1 设立申请
根据《天津市市属企业投资监督管理办法》，市属企业应当编制年度投资计划（含市属企业的主要投资活动）报送市国资委备案。市属企业下属全资、控股、实际控制的子企业一般也需要根据市属企业的投资管理制度和相关要求编制其年度投资计划报送市属企业备案。但是，前述年度投资计划主要是对国有企业当年的投资方向、主要投资活动等进行的总体介绍，结合每个投资项目的实际情况，落地实施每个投资项目前，仍需一事一议，就每个具体的投资项目分别报送并履行审核决策程序，国有企业投资新设公司亦如此。
国有企业投资新设公司应事先向上级国资监管部门报送设立申请，就新设公司事项听取意见和建议，待上级国资监管部门同意后可开展下一步相关工作。
3.2 可行性研究论证
结合《天津市市属企业投资监督管理办法》的相关规定和文件精神，国有企业投资新设公司应充分论证设立新公司的必要性与可行性，深入研究新设公司发展方向，做好技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，以及项目融资、投资、管理、运营或退出全过程的研究论证，科学评估企业设立后所产生的效益及可能遇到的风险，其中股权投资项目应开展必要的尽职调查。
国有企业投资新设公司亦应对合作方开展必要的尽职调查，关注合作方的经营、财务、信用、信誉状况，通过信用信息平台、第三方调查等方式审查合作方资格资质信誉，选择经营管理水平较高、资质信誉较好的合作方开展合作，对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录、资产质量状况较差、涉诉较多的企业，要视严重程度和实际情况审慎或禁止开展合作。
如为参股投资，则应对合作方进行更为充分地尽职调查，加强对社会资本的质量、诚信与操守、债权债务关系等的关注。
另，国有企业投资新设公司应遵循以下基本原则：
（1）聚焦主业，优化布局。符合国家和天津市发展规划及产业政策，符合企业发展战略规划，体现出资人的意愿。坚持聚焦主业[③]，严控非主业投资；控制管理级次，原则上不再设立管理层级[④]超过三级的企业。
（2）规范运作，注重效益。自觉遵守国家法律法规，规范履行投资决策和审批程序，加强项目全程管理，着力提高投资回报水平。
（3）量力而行，严控风险。投资规模应与资本实力、实际筹资能力、行业经营管理水平和抗风险能力等相适应，加强风险管控，防止国有资产损失。
3.3 资产评估（如需）
根据《评估管理办法》的相关规定，国有企业以非货币资产对外投资的，或者国有企业接受非国有单位以非货币资产出资的，应对相关资产进行评估[⑤]，并按规定履行相应的核准/备案手续。
换言之，无论是国有企业还是合作方，以货币出资的，无需评估，以非货币资产出资的，应进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
3.4 制订方案
国有企业应制订新公司的设立方案，设立方案的主要内容应包括：（1）出资股东的基本情况，包括出资股东的简要介绍、资产财务状况、业务经营状况等；（2）设立的必要性与可行性；（3）新企业的基本情况，包括企业名称、注册资本、股权结构、法人治理结构、业务范围等；（4）新公司运营方面的风险及应对措施；（5）新公司的业务发展规划及中长期经营效益预测。
设立方案初步形成后，可考虑报送上级国资监管部门进行初审，征求上级国资监管部门的意见和建议，并结合反馈意见对设立方案进行调整、完善。
3.5 法律审核及内部决策
加强对决策事项合法合规的论证把关，保障决策依法合规是国有企业合规管理的应有之义。国有企业开展投资项目应重视法律审核，尤其是重大投资项目。
就国有企业投资新设公司而言，法律审核主要是对设立方案的内容、新设公司出资主体、出资、新设公司法人治理结构和安排、资产评估（如有）、所需履行内部决策程序等事项的合法性发表法律意见。法律审核的结果性文件一般体现为总法律顾问（没有总法律顾问的，由法务机构负责人）签字的法律意见书，国有企业也可结合投资的实际情况、复杂程序等委托律师协助审核。
国有企业应按照公司章程和内部投资管理相关制度就新设公司事宜履行内部决策程序并形成书面决议，包括但不限于党组织、总经理办公会、董事会/执行董事、股东（大）会审议等。
3.6 提交文件材料
国有企业投资新设公司应提交的材料主要包括：新设公司的请示、设立方案、内部决策文件、非货币出资的资产评估备案表或核准文件（如需）、多方股东的出资协议、出资企业的营业执照和国有资产产权登记证明、法律审核意见等。
3.7 上级国资监管部门审核决策及协议、章程签署
国有企业按照相关规定和要求将投资新设公司事项所需全部文件材料报送上级国资监管部门审议决策后，无需进场挂牌的，国有企业可与合作方签署合作协议和新设公司的公司章程（简称“新设公司章程”）。需进场挂牌的（国有独资及控股企业以非货币资产或股权出资新设公司需引入非国有投资者的，需通过产权交易市场公开有关信息，择优选择投资者），待最终合作方确定后，再与最终合作方签署合作协议和新设公司章程。
需注意的是，国有企业产权转让、增资扩股、资产转让等事项进场交易的，其交易场所、交易流程（包括但不限于挂牌申请、意向方报名登记、保证金缴纳、信息披露、交易文件签署、交易资金结算、交易凭证出具等）均有明确的文件依据，且产权交易机构也制订了专门的交易规则，但是尚未检索到关于国有企业投资新设公司项目进场交易的专门指导性文件或政策性文件。
经电话咨询天津产权交易中心工作人员，天津产权交易中心未就国有企业投资新设公司项目进场交易发布专门的交易规则，国有企业投资新设公司项目一般可参照增资扩股项目实施进场交易。
笔者认为，新设公司具有资合性和人合性的双重特征，而且有限责任公司更加强调人合性，国有企业投资新设公司时，如实施进场交易，须遵循公平公开公正原则，一般不得对意向投资者设置资格条件，不得具有明确指向性或违反公平竞争原则。据此，国有企业在新设投资公司时如在技术、人才、管理、市场等方面对合作方有特殊考虑和要求的，依据产权交易中心交易规则和要求，通过进场交易征得的最终投资者可能无法满足国有企业该等特殊考虑和要求。
3.8 办理产权工商登记
国有企业与合作方签署合作协议和新设公司章程后，各相关方需按照新设公司章程规定召开相关会议，确定董事、监事、经理、财务负责人等重要岗位人员的人选并出具股东会、董事会、监事会、职工（代表）大会等相关决议/决定文件，办理国有产权登记和工商设立登记等相关手续。
4. 其他需关注问题
4.1 国有企业出资财产问题
根据公司法等相关规定，国有企业可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。以货币出资的，应当将货币出资足额存入新设公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
需注意的是，以机器设备等不需要办理权属登记的实物财产作价出资的，需将出资财产交付新设公司；以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资的，需将出资财产交付新设公司并办理权属变更手续；以股权作价出资的，需将出资股权变更登记至新设公司名下。但是，前述出资行为是否属于国有资产交易行为以及是否需要按照《企业国有资产交易监督管理办法》的相关规履行相应交易程序，现行法律并未对此作出明确规定。
国务院国有资产监督管理委员会于2020年11月26日在其官网就网友咨询的“国有股权作价出资给非国资企业是否需要进场交易？”作出如下回复：“国有企业以所持企业股权作价出资，应当履行企业对外投资论证决策工作程序，并按照《企业国有资产评估管理暂行办法》(国资委令第12号)有关规定进行资产评估。”亦未明确回复是否应进场交易。
笔者认为，应将国有企业的投资行为和国有资产交易行为明确予以区分，不能混淆。国有企业投资新设公司属于典型的投资行为，不宜按照《企业国有资产交易监督管理办法》的相关规进场交易。另，如进场交易，将无法保证新设公司一定会取得出资股权，进而可能导致设立方案的调整，而且国有企业也将面临未履行出资义务的相关责任和风险。结合国务院国有资产监督管理委员会的咨询回复意见，国有企业以其在其他企业所持有的国有股权作价出资的，按照国有企业章程、内部投资管理相关制度和国资监管相关规定履行论证决策并按照有关规定进行资产评估后，可直接按照股权转让相关法律程序将拟出资股权变更登记至新设公司名下。同理，国有企业以其他非货币财产作价出资亦如此。
除此之外，考虑到以股权作价出资需按照股权转让相关法律程序将拟出资股权变更登记至新设公司名下，因此国有企业以股权作价出资以及办理出资股权权属变更手续前，还应结合出资股权所在企业的章程和有关管理制度规定充分考虑出资股权转让是否需要征得出资股权所在企业其他出资人的同意和其他出资人放弃优先购买权，并已经履行了相关内部决策程序。
需要特别提示的是，如果在实践操作中遇到此问题，仍建议事先与上级国资监管部门沟通、请示，同时建议国有企业密切关注国资监管部门在投资新设公司方面的政策变化并按照政策要求开展投资，以免存在决策和程序瑕疵。
4.2 新设公司合作协议、公司章程需关注事项
合作协议和新设公司章程应坚持权责对等原则，明确各出资方的权利、义务和责任，并可考虑重点关注如下事项：
4.2.1 出资期限及违约责任
注册资本足额实缴是新设公司正常经营的重要保障。新设公司注册资本较高的，可能会出现合作方无法按照新设公司章程约定足额实缴出资的情形，即使事先已对合作方开展尽职调查，但是出资期限少则三五年，多则十余年，出资期限届满时，合作方的财务状况可能早已发生变化。对此，建议合理确定出资期限并在合作协议和/或新设公司章程中就逾期出资行为约定罚则，既可以约定由合作方向新设公司承担逾期出资的违约责任，亦可约定由合作方向已实缴出资的其他股东承担逾期出资的违约责任，为新设公司和/或其他股东主张权利提供依据。
同理，对于合作方事先承诺、保证的相关事项（包括但不限于技术、人才、管理、市场、知识产权、资金支持、担保等方面），亦可在合作协议和/或新设公司章程中约定合作方违反该等承诺或保证的违约责任，以维护国有股东权益。
4.2.2 新设混改企业
如拟通过新设混改企业的方式实施混改的，要坚持按照“天津＋”推进实施，与有意愿将新设混改企业扎根天津发展的合作方开展合作，并与合作方协商，在新设混改企业公司章程中明确，新设混改企业及其所属各级企业开展的契合我市产业布局和制造业立市战略的增量投资，必须投放在我市。
4.2.3 法人治理结构
根据公司法有关规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，其他事项一般需经代表二分之一以上表决权的股东通过。笔者认为，前述规定并非强制性规定，国有企业可以结合实际以及维护国有股东权益的需要，与合作方协商确定不低于前述表决比例的议事规则。新设公司董事会、监事会[⑥]的议事规则和表决比例的设置亦如此。
除了法定的股东会职权范围[⑦]，亦可结合新设公司实际增加股东会的职权范围以及需由股东会决策的具体事项。新设公司董事会的职权范围亦如此。
另，根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，新设公司为国有全资公司的，应建立外部董事占多数的董事会，新设公司为国有控股公司的，应设定一定比例的外部董事。如新设公司系由国有企业与其他国有企业或国有投资主体合作设立的，其董事会成员中应当有公司职工代表。
4.3 国有企业参股投资问题
根据《关于监管企业加强参股管理有关事项的通知》等文件精神，国有企业与非国有企业合资新设公司且新设公司为国有参股企业时，为了加强国有企业的参股管理，避免“只投不管”、“失管失控”，切实维护国有股东权益和国有资产安全，除前述内容外，国有企业还应考虑与合作方协商，在合作协议和/或新设公司章程中约定如下主要内容：
（1）按照关于加强和改进非公有制企业党的建设工作有关规定，切实加强党的建设，开展参股企业党的工作；
（2）各出资方所享有的股东权利（包括但不限于表决权、分红权以及推荐董事、监事或重要岗位人员的权利等）应与其所持出资比例/股权比例相适应；
（3）国有企业对新设公司修改公司章程、合并分立解散破产、增减注册资本、重大投资、重要资产处置、对外担保捐赠、关联交易等直接影响国有股东权益的决策事项享有一票否决权；
（4）相关行为事项要符合国有股权变动、评估、审计等国资监管相关规定且新设公司、其他股东应予配合，以及确保新设公司及其他股东配合审计机关和上级国资监管部门内部审计机构开展审计工作；
（5）根据国资监管相关规定和上级国资监管部门要求以及结合各出资方协商和新设公司实际情况需明确的其他内容。
除前述相关内容外，《关于监管企业加强参股管理有关事项的通知》作为国有企业参股投资的指导性文件，还对国有企业参股管理有关的其他事项提出了明确要求，如不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作；单纯为获利进行的参股投资原则上应保证5-8年收回投资；不得参股投资预期投资收益率低于5年期国债利率的商业性投资项目，等等。
①本文所称市属企业是指天津市人民政府国有资产监督管理委员会代表市政府履行出资人职责的企业。
②本文所称国有企业不包括国有金融企业。
③《天津市市属企业投资监督管理办法》第四条第1款规定：“本办法所称主业是指由市属企业发展战略规划确定并经市国资委确认的企业主要经营业务；非主业是指主业以外的其他经营业务。”
④《关于深化国有企业混合所有制改革的工作流程》明确：“市管企业应严格控制新设企业数量和新设三级以下企业。七类企业暂不计入管理层级：一是因调整重组而暂时新增的管理层级；二是因内部资源整合而设立的平台公司或资产管理公司；三是只为项目开发建设特定项目而存续的项目公司；四是因上市、融资在境内外设立的只起持股作用、没有经营职能和实际业务的特殊目的公司；五是市管企业及所属企业的参股企业再投资设立企业；六是市管企业所属上市、挂牌公司及其控股、参股企业；七是新设的“小创公司”。”
⑤《天津市国资委监管企业国有资产评估管理办法》第七条规定：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、破产、解散；（四）非上市公司国有股东股权比例变动；（五）产（股）权转让；（六）资产转让、置换；（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（八）以非货币资产偿还债务；（九）资产涉讼；（十）收购非国有单位的资产；（十一）接受非国有单位以非货币资产出资；……。”
⑥《中华人民共和国公司法（修订草案）》第六十四条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事。”
⑦《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”
特别声明
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