来源：WeLegal法律联盟
作者：温泉 国内知名通信企业法务，专注服务业务一线，具有丰富的法律风险防范和争议解决经验。
公司因业务发展需要和成本控制考虑，可能会在异地设立办事处，有些公司办事处直接在居民楼租套房子置办些办公用品就轻装上阵了，但当某天突然接到市场监督管理局、税务局电话或遭遇执法人员空降时，才意识到此事可能不简单。
公司在异地设立办事处可能面临无照经营、住改商、税务等法律风险，笔者进行浅析，以供参考。
01
无照经营风险
无照经营是指在没有取得营业执照的情形下开展经营活动的违法行为。根据《公司法》第十四条、《公司登记管理条例》第四十五条、第四十七条规定，公司在其住所以外从事经营活动，应当成立分公司，在分公司所在地进行工商登记办理营业执照，并到公司登记机关办理备案。而办事处不同于分公司，办事处不能在未办理营业执照的情况下从事经营活动，否则涉嫌无照经营。根据《无证无照经营查处办法》相关规定，市场监管部门有权予以查处，责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款，同时，由查处部门记入信用记录并予以公示。
因此，不能将办事处当成分公司，办事处只能作为公司驻外处理内部事务的联络点，不能从事经营活动。何为经营活动，没有明确的法律定义，通常理解对外承揽业务、提供服务、签订合同、开具发票、收取费用等都是经营活动，办事处现场存有合同、发票、台账、产品的易被认为从事经营活动，执法部门具有较大的裁量权。
如办事处确实不从事经营活动的，则无需办理营业执照。不过，实践中公司设立办事处的初衷往往不是联络点这么单纯，办事处的实际工作内容也很难与经营活动彻底分割，而且执法部门具有多样的调查手段，可以实施现场检查，查阅、复制有关资料，查封、扣押有关物品，因此办事处从事经营活动的蛛丝马迹总会被发现。
02
住改商风险
有些公司会将办事处设置在居民楼内，这就涉及住改商问题了。住改商，是指将居住性用房变为经营性用房，居住性用房是指专供个人、家庭日常生活居住使用的房屋，经营性用房是指用于商业、办公等经营性活动的房屋，两者因用途不同而有本质区别。通常以房产证注明的房屋类型作为判断房屋用途的标准，房屋类型注明为住宅的是居住性用房，除此外的通常为非居住性用房。
《民法典》第279条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。可以看出，《民法典》不禁止住改商，但对住改商进行了严格的限制，赋予了有利害关系的业主“一票否决权”，目的在于保护相关业主生活秩序和生活质量，调节邻里关系，促进社会和谐。《民法典》虽然没有绝对禁止住改商，但是要合法的住改商还是有难度的。
此外，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》还对住改商相关问题做出了进一步的解释。其第十条明确了有利害关系的业主的行权方式，可以请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者要求赔偿损失，并且法院不支持“多数业主同意”的抗辩。其第十一条明确了“有利害关系的业主”的具体范围，即建筑区划内的业主，对于本栋建筑物内的其他业主，直接认定为有利害关系的业主，对于本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，需要对其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响提供相关证据。因此，可以认为在一定程度上是将利害关系范围控制在了本栋建筑物之内。其第十六条明确了“业主”的具体范围，包括物业所有权人以及承租人、借用人等物业使用人，均需享有相应权利，承担相应义务。
面对有利害关系业主的反对意见，部分住改商业主以其已经办理工商登记并取得了营业执照为由主张其行为的合法性，但是该抗辩理由不能改变其行为欠缺合法性的性质，办理工商登记并取得营业执照的事实属于行政登记及许可范围，不涉及住改商民事行为效力问题，不代表已取得了有利害关系业主的同意，不能对抗有利害关系业主的民事权利。
另外，有利害关系的业主的一致同意需以明示的方式作出，不能以其在合理期间内未明确反对而推定其同意，否则与《民法典》第279条规定的立法目的是相悖的。原先，有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件，可以由住所（经营场所）所在地居民委员会或业主委员会出具。但是，民政部、国家发改委等六部委于2020年2月29日发布了《关于改进和规范基层群众性组织出具证明工作的指导意见》（民发〔2020〕20号），其附件《不应由基层群众性自治组织出具证明事项清单（第一批）》第19项列明，市场主体住所证明（经营场所证明、同意住宅改变为经营性用房证明、社区经营性用房无扰民证明）不应由基层群众性自治组织出具证明，申请人应当自行征求利害关系人的同意并提供相关证明材料。基本上是将有利害关系业主可以“被代表”的漏洞给堵住了。
实践中，有些地方的市场监督管理局为简化手续会要求公司出具承诺书，承诺其住改商行为已经过有利害关系的业主的一致同意，但同时亦表示，如果有业主提出投诉，市场监督管理局会认为公司提供虚假承诺书，会对公司加重处罚。《公司登记管理条例》第六十四条规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。这种行政管理与民事权利的矛盾，给住改商现象带来了一些空间。
还需要注意，对于住改商行为，当有利害关系的业主向执法部门投诉而未得到解决时，其仍有权利提起民事诉讼，要求恢复住宅用途，即使公司抗辩对房屋的使用没有给其他业主造成噪音、污水、异味等影响，但只要房屋的用途发生改变，即可认定该行为影响了业主的安宁生活，法院通常会予以支持。这给住改商带来了最后一击。
要么搞定反对者，要么搬离，住改商成为一场与成本控制相关的博弈和游击活动。
案例一：张一诉郑中伟、中国联合网络通信有限公司武汉市分公司建筑物区分所有权纠纷案【2014年第11期《最高人民法院公报案例》】
武汉中院观点：被上诉人联通武汉分公司租赁被上诉人郑中伟的房屋用于放置光纤传输机柜作为数据传输汇聚节点的行为属于将住宅改变为经营性用房，该行为未经有利害关系的业主上诉人张一的同意，依照前述最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款和第十六条第一款的规定，联通武汉分公司应承担相应责任。案例二：彭子倩、欧阳丽春等建筑物区分所有权纠纷民事二审民事判决书【（2021）湘01民终12129号】
长沙中院观点：根据《中华人民共和国民法典》第二百七十九条的规定，本案中李林、彭子倩将住宅改变为经营性用房的行为，并未经过欧阳丽春等18人的一致同意。上诉人主张其与被上诉人之间的矛盾经过第三方协调已经达成了《会议纪要》，然根据上诉人提供的《会议纪要》相关内容，现无充分证据证明上诉人与被上诉人就“将住宅改变为经营性用房”进行协商达成一致意见，故上诉人彭子倩该主张无事实和法律依据，不予支持，应当认定李林、彭子倩的行为违背了上述法律规定。案例三：深圳市南方华星生物科技发展有限公司、张进群等建筑物区分所有权纠纷民事二审民事判决书【（2020）粤03民终26539号】
深圳中院观点：南方华星公司将住宅用途的29AB房出租给韵动空间公司作商业经营，韵动空间公司在该房产内经营健身业务，会对28AB的正常使用产生影响，按法律规定应经28AB业主同意。但南方华星公司未经28AB业主同意即将住宅改为经营性用房违反了物权法的规定，28AB的业主有权请求排除妨害，南方华星公司应将29AB恢复成住宅用途。案例四：西岗区天一堂纹身总店与褚广泰、辽宁省对外贸易经济合作厅大连服务中心等建筑物区分所有权纠纷二审民事判决书【（2018）辽02民终1366号】
大连中院观点：上诉人主张其将案涉房屋做经营性使用已经过了被上诉人的同意且被上诉人收取过一定费用，应提交证据加以证明。现上诉人不能提交任何证据证明其上述主张，亦应承担举证不能的后果。故，被上诉人作为有利害关系的业主之一，请求将涉案房屋恢复为住宅用途，其诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。03
税务风险
有时公司在异地设立办事处可能是业务部门主导的，没有咨询财税部门，如办事处从事经营活动未办理税务登记、未依法缴纳税款，则可能存在被税务部门查处的风险。因税务涉及专业领域，笔者了解甚少，在此仅做初步风险提示，具体问题还需咨询财税专业人员。
根据《税务登记管理办法》第二条、第八条及《税收征收管理法》第十五条规定，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，应当向生产、经营所在地税务机关申报办理税务登记。不办理税务登记的，税务机关应当自发现之日起3日内责令其限期改正;逾期不改正的，依照《税收征管法》第六十条第一款的规定处罚（责令限期改正、分情节处一万元以下的罚款）。
根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十二条规定，固定业户到外县（市）销售货物或者劳务，应当向其机构所在地的主管税务机关报告外出经营事项，并向其机构所在地的主管税务机关申报纳税；未报告的，应当向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税；未向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地的主管税务机关补征税款。
根据《国家税务总局关于印发〈跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2012年第57号）的要求，居民企业在中国境内跨地区（指跨省、自治区、直辖市和计划单列市）设立不具有法人资格分支机构的，该居民企业为跨地区经营汇总纳税企业，另有规定的除外。二级分支机构，是指汇总纳税企业依法设立并领取非法人营业执照（登记证书），且总机构对其财务、业务、人员等直接进行统一核算和管理的分支机构，总机构和具有主体生产经营职能的二级分支机构，就地分摊缴纳企业所得税。
04
处理建议
办事处如从事经营活动，会存在法律风险，特别是设置在住宅内，业主投诉和维权会直接影响办事处的办公秩序，还会承担搬离和处罚的成本。另外，当客户需要来办事处办事时，办公环境无疑也会给公司及品牌形象造成一定的负面影响。鱼和熊掌不可兼得，这是一场围绕成本的风险博弈，需要公司综合评估考虑。如办事处确实不从事经营活动的，也应征求利害关系业主的书面同意，以降低法律风险。
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